前言：“代孕”一词自打出现伊始就充满了争议，有些人认为此事是两厢情愿的“双赢”，而更多人则认为这是对女性的侮辱和物化，会导致社会不平等现象的加剧。特别是ZS代孕弃养的事情爆发之后，反对代孕合法化的声音此起彼伏，很多人认为，代孕是反人类的、是违法的、是需要判刑的。我个人也是反对代孕合法化的，但很多事物并不只是天平的两端，“反对合法化”并不是只有“罪化”一个对立面，而在法律和社会上更多考量的是“中立态度”——即，既不算犯罪，也不能合法。

代孕违法的支撑条款

目前，针对代孕的法律法规，有且仅有一部可以查询的，就是《人类辅助生殖管理办法》（下称《办法》），其第3条第2款规定：禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎，医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术；同时，《办法》第22条规定，开展人类辅助生殖技术的医疗机构违反本办法“实施代孕技术的”，由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

我们可以先大概拆解一下代孕的总体行为，看看究竟哪个环节违法：一是委托人的委托和咨询行为；二是中介机构的中介服务行为，包括宣传代孕、寻找代妈、提供咨询、合同签订、联络相关医疗机构等等；三是代妈的应招行为；四是医疗机构的辅助生殖行为；五是其他从业人员的行为，如代妈保姆、孕期医生和护士、从业培训人员、拟定合同的法律人员等等。

可以看到，根据《办法》，只有代孕的实施医疗机构违反了行政法规，但该办法远达不到“犯罪”的程度，即并没有触及刑法，而且处罚力度也远远小于代孕的利润。那么，为什么在大家口诛笔伐的道德舆论中，“法律是道德的底线”，我国法律迟迟不见作为呢？

我个人并非法律专业，如果从法律的角度，许多网络大V应该讲得非常详尽了，本文想从“利益”的角度探讨一下代孕为什么不能罪化。

代孕罪化和合法化的“利益天平“

一、代孕合法化的“天平”

一条法律的制定、颁发和实施一定是为了保护或满足一些人群的权益，同时保证尽量不损害另一部分人的权益，这样的法律实施的阻力才会变小、支持的声音才会足够高。我们先从“利益天平”的一端说起——代孕合法化满足了哪些人的权益，又给哪些人造成了伤害。

代孕的主要需求人群包括两方面：一是高龄产妇、不孕不育夫妻、男同性恋群体等“客观不能”群体，他们没有能力去完成怀孕的过程，从而向通过第三方实现基因传承的愿望；二是一些“主观不愿”群体，他们主观认为“怀孕”是负面的经历，从而想转移给第三方承担，例如担心怀孕会身体走形或给自己的流量带来损失的一些“明星”。从经济补偿来看，很有可能后者更愿意满足代妈的利益愿望，但从社会大众来看，相较而言，反而前者从情理和道德上更容易接受些，至少客观理由说服力较足。

对于代孕合法化造成的伤害，则主要集中在女性权益保障不足上，代妈的主观意愿无法准确判断，这样就很容易造成他人引诱、道德绑架、洗脑宣传、威逼强迫等方面的“书面同意”，这是目前法律、技术和调查都无法核实的事情，很容易造成父权家庭对女性的剥削。对于其他的一些负面影响，如女性和婴儿物化方面的担忧，不同的法律流派对于身体所有权的主张各不相同，与完全所有权的“自由主义”不同，我国偏向于“国家主义”法律思想，但对于身体所有权的界限依然不明晰，“出租子宫”、“代孕”这些事究竟个人有没有权利目前还难以下结论；再如在代孕过程中的医疗损伤、人身禁锢、性行为怀孕等，则多为代孕行为的所带来的其他刑事或民事责任，这些皆有法可依。

二、代孕罪化的“天平”

再来看看“利益天平”的另一端——代孕罪化的利。首先代孕罪化保护了一些被剥削的代妈，不管同意与否，至少消除了“代孕”对身体的客观伤害，特别是在家庭、社会中处于弱势话语权的女性，即使没有接触过代孕产业，也能使她们摆脱了这种可能的危险。同时，代孕罪化起到了法律上“道德倡导”的作用，使社会大众重视“怀孕”这件事对于女性的伤害。

同样地，“代孕罪化”损害权益的人群包括了“代孕合法化”的需求人群，同时也损害了代孕产业的相关从业人员的利益。除了以上二者，其实对于代妈甚至使适龄女性的权益也存在着隐性危险。

“三倍的利润，就会使人铤而走险”，我们先按下不表，谈谈另一个例子：毒品。毒品的法律阻却不言而喻，我国毒品管制算是世界之最，然而就是这样，完全罪化的禁止法律条文也未能阻止毒品向大众的侵染，毒品的利润因地、因时、因从业地位各有不同，大概平均到每个毒品制、贩、运的人员头上，大概在80%~200%之间，对于那些跑腿的“以贩养吸”的马仔，很可能连20%的利润都没有。

说回代孕，一般市场的价格在20~150万元，因代孕地点和代妈的学历、种族、外貌、身高等等一些条件而各有不同，除去付给代妈的钱款，中介和医疗结构至少可以分的三分之一的利润，而成本不过是宣传、体检、医疗技术以及少量人力成本，虽然没有估计过利润率，但我想也算是“一本万利”的生意。如果一旦“代孕罪化”开始实施，我相信会使代孕现象大大减少，但我同时也相信不会彻底消除这种现象，同时会抬高司法成本和委托成本。对比毒品、买卖人口这些行为，“代孕罪化”一定会使代妈们完全失去自由、彻底沦为生殖的工具，进而剥削出其中的最大利润，而不会像现在这样，代妈说不想生了还可以反悔，拿着钱缓解一下自己和家庭的经济压力。

我当然不是说“代孕”和贩毒、人口买卖一样恶劣，只是为了设想一下“代孕罪化”可能会导致的问题。同样地，“代孕”也绝不是可以简单一句“出卖身体换取经济价值”的买卖关系。

从事代孕的适龄女性可以大致分为三类：一是出自经济拮据的家庭，为了缓解个人和家庭的生活困难而被迫选择相对高利的“代孕”，这部分女性属于底层无保障的人群；二是虽然个人生活不算困难，但主观认为自己没其他能力而选择“来钱快”的女性；三是个人遭他人胁迫的女性；四是纯粹认为“代孕”是为了实现他人愿望的公益行为的女性。

前两者最为常见，目的也最为明确，就是为了赚取足够的经济利益。底层无保障人群固然需要社会层面的救助，但显然的，目前的社会救助依然有限，根本不可能解决每个人面临的经济困难。在社会救助无力的情况下，相较于卖淫、卖血、卖器官等一些非法途径，代孕反而是“性价比”较高的一种无奈境况下的选择。代孕一旦罪化，也容易堵死这些底层人员的不多的道路。当然，我不是鼓吹一困难就代孕，而是有一种无力感，“未经他人苦，莫劝他人善”，如果每个人都能保障完善的衣食住行、生老病死，又何必自己内心几番挣扎去做代妈呢？

结语

总而言之，“代孕”这件事在目前不能做非黑即白的定论，更多地我们要考虑到背后的社会问题，“罪化”和“合法化”都会使“利益天平”失衡。很有可能，在不远的将来，国家会出台一些严格限定下的代孕合法行为和具有刑罚措施的非法代孕行为的法律规定，这样同时给“天平”的两端加上砝码，但希望，这两边的砝码重量相同吧！