（作者：王鹤；文章版权声明：本文转自《法律与社会》；原文链接：http://wenku.baidu.com/link?url=

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      同性恋是一种性取向，具有同性恋性取向的成员只对或基本上只对社会中与自己性别相同的人产生性欲或爱慕。具有这种性取向的人称谓同性恋者。同性恋有时候也可以用来描述同性性行为，即同性成员间发生的性行为，而不管参与者的性取向如何①。顾名思义，同性婚姻即指婚姻缔结双方为同一性别。

     同性恋作为一种游离于主流文化之外的亚文化，由来已久。在人类社会，不管是东方还是西方，不管是古代还是现代，同性恋现象都有一定的存在。人类对待同性恋的态度也是在不断的变化。随着人们道德、价值观念的多元化以及同性恋权利运动的发展，一些国家已经在法律上承认同性婚姻的合法化，比如象荷兰、比利时、西班牙、加拿大、英国等国家已经在法律上承认同性婚姻的法律地位，另外一些国家或地区也承认“同性结合”登记注册，允许同性伴侣结成民事法律关系，并赋予其大部分传统家庭所享受的权利，比如象丹麦、挪威、瑞典以及美国的一些州等，都是如此情况。在我国，对同性婚姻的关注却相当之少。随着李银河等学者的提议，同性婚姻才纳入了公众的视野。同性婚姻是否合法，其依据在哪里，本文尝试着在法理学的视野下，从权利保护、法律规范、伦理道德三个层面来分析这些问题，期待同性婚姻在我国立法上得到更大程度的认可。

一、从权利保护的层面上——同性婚姻是人权和自由的表现众所周知，法律面前人人平等，每个公民都平等的享有宪法和法律所赋予的权利。显然，同性恋者要求其婚姻的合法化和他们作为公民享有权利并不矛盾和冲突，同性婚姻不应该被法律所禁止。

      “性权乃基本、普世之人权。”②“性自主权作为一项人格权，它体现在：任何人的性意愿都不容亵渎，不容违背；性具有神圣不可侵犯性”③。同性恋者缔结婚姻的权利也是一种人权，应得到法律的保障。倘若只认同性权而反对同性缔结婚姻的权利，这似乎有悖常理。平等与非歧视原则是人权规范架构中的一个基础性原则，它遵循着“人皆生而自由，在尊严及权利上均各平等的理念，排斥基于任何法定理由的排斥。”法律并不仅仅是为了维护大多数人的权利，它要保障的是每个公民的权利。如果一部法律单单是为了维护社会中多数人的权利，那么这部法律就是不完善的，不能因为同性婚姻不符合大多数人心目中的道德标准，就否认同性恋者应当享有的权利。德沃金在其名著《认真地对待权利》一书中写道：“政府不仅要关怀和尊重人民，而且要平等地关怀和尊重。这意味着政府绝不能以某些公民更值得关心而有权获得更多的理由来分配各种利益或机会；绝不能以某团体中某些公民的美好生活概念比他人优越或高贵而限制自由。”④据此，针对人们对同性恋者歧视的现象，政府应当通过权力行为(尤其是立法行为)来赋予同性恋者与普通人同样的权利，不能因为同性恋者性取向不符合一般人的评判标准就去限制其权利。

      另一方面，“法不禁止即自由”原则是现代法理的基本原则，我们通常所说的“法律下的自由”已蕴含了“法不禁止即自由”的要义。

      英国哲学家密尔在《论自由》中也规定了人类自由的三个领域：“(1)良心的自由，思想的自由。(2)生活方式的选择自由，它‘要求趣味和志趣的自由；要求有自由订自己生活计划以顺应自己的性格；要求有自由照自己所喜欢的去做，当然也不规避会随来的后果。’(3)个人相互间联合的自由。”⑤目前，我国还没有明确的法律条文对同性恋行为加以禁止，从法理的角度来说，既然法律没有明文禁止，同性恋爱、结婚又属于公民私权利的范畴，那么法律就应当对此给予宽容、国家权力也不应当不当干涉。同性恋者有选择自己生活方式的自由。在《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》等国际人权文献中，都表达了一种自由的思想与理念，法律的制定应该为人们提供更多的自由。同性恋在各国现已得到普遍的宽容，而对于他们选择自己的生活方式，拒绝对他们施加的固有的婚姻模式，能动地、充分地实现自己自由价值的做法，我们有理由以自己固有的价值观横加否定吗？对于同性恋者而言，同性恋婚姻合法化不仅是同性关系法律权益的保障，更重要的是，它代表着一种社会承认与人格尊重，是公民权利平等的升华。

二、从法律规范的层面上——同性婚姻应该得到法律的承认根据法的规范作用分类，大体上概括为指引、评价、预测三种作用。在对待同性婚姻的问题上，法的指引、评价两大规范作用都能适用。

      通常认为同性恋者造成的危害很大，一般表现为：⑥(1)同性恋者的性行为通常较为混乱，性对象多变，容易感染各种性传播疾病(包括艾滋病)；(2)在现有主流文化下，同性恋者大多具有道德罪感，其心理压力大，承受能力不佳，一旦遇到一些情感问题，容易表现出一些失控行为，如自杀、自伤、故意杀人、故意伤害等；(3)一些同性恋者为了满足自身欲望，会采取欺骗、利诱乃至暴力、胁迫等手段，严重侵害青少年的身心健康；(4)一些同性恋者在公共场所(包括监狱、劳动教养场所等)公然进行同性恋行为，同性恋者卖淫活动在一些地区屡禁不止，这些都严重败坏了社会风气；(5)同性恋本身给自己及其家属带来很大的精神痛苦，同性恋者所缔结的婚姻则更为不幸。

      从以上的危害，我们可以发现同性恋者的不幸大多数是人为因素造成，由于同性恋者背负着传统道德的重负、人们的歧视，没有被主流文化所接受，以至于同性恋者对社会产生严重的抵触和反抗情绪，造成社会危害。因此，我们不应该从观念上、制度上反对同性恋，相反，我们应该通过法律上的承认，发挥法律的引导功能，给予正确的评价，这样才能从根本上解决同性恋者的危害。而现行的观念和制度显然是不能解决上述问题的。

      我们需要由法律的评价功能来正面地告诉社会告诉大众：同性恋不是罪恶、不是不道德、不是不正常，从而引导社会对同性恋者的观念向正确方向转变，让同性恋和异性恋融洽并存相互尊重。同性婚姻在法律上的承认，将使得同性恋者的权益得到更好的保护。同性恋者将不再受到不应有的歧视，人们对同性恋者将会更加的宽容。法律上的明确评价将会给予同性恋者更多的生存空间，他们也就不会产生上述严重的问题。同时，法律上的承认将会更好的引导同性恋者的正常交往和生活，使得他们和一般人一样，也就不大可能产生危害社会的行为。总的来说，给予同性婚姻的合法化，使得同性恋者合理的身份认同，社会的和谐秩序，家庭关系的和睦都将会得到更加的稳固。

三、从伦理道德层面上——同性婚姻并不违反伦理道德观念有人认为，同性恋和同性婚姻是有悖伦理的，是社会公德所不能容忍的。同性恋及同性恋者被广泛的认为是违背自然规律的存在；同传统习惯、宗教道义相违背；也是对现代婚姻制度的违背。比如说圣经上就直接写着“不可与男人苟合，像与女人一样，这本是可憎恶的”⑦，“男人也是如此，弃了女人顺性的用处，欲火攻心，彼此贪恋，男和男行可羞耻的事，就在自己身上受这妄为当得的报应”⑧。然而，笔者认为，事实上并非如此。

      首先，同性恋是在人类社会发展过程中一直存在的现象。同性恋作为一种特有的亚文化现象，在人类社会中已经有几千年的历史。在人类社会，不管是东方还是西方，不管是在古代还是现代，同性恋现象都普遍地存在着。人类之间的同性恋现象可以追溯至有人类文明存在的远古时代。在当代，同性恋现象不仅在我国，在世界范围内也是普遍存在着。李银河博士也曾根据国内外的权威调查推测出：在中国，同性恋者有3900万至5200万左右⑨。由此可见，同性恋现象是一种自然现象，一概的被人为的认为是违反自然规律的现象似乎没什么很强的说服力。

      其次，从婚姻的本质角度来看，关于婚姻的本质，现代学者已有很多的论述。比如说乌尔比安认为“不仅要有同居，而且要有婚意，婚姻方可成立。”⑩视婚姻为契约的观念在西方国家产生，至今仍在法学界占统治地位。一般认为，婚姻这种民事关系一般应具有如下特征：(1)合意性，即该民事关系的形成取决于当事人共同一致的意思表示，单方的行为不能构成合法的婚姻；(2)双方性，该民事法律关系的自然人只能有两人，现行主要大国均反对一夫多妻或一妻多夫；(3)合法性，即该关系的成立要件，形式，内容，解除等都要符合国家的规定；(4)主体互异性，大多数国婚姻法均强调该民事关系的双方为成年男女。由于婚姻是双方的民事关系，因此婚姻从本质上应该是一种契约，也正因为婚姻的双方契约性，那现代婚姻是否一定需要互异性呢？笔者认为，答案是否定的。因为婚姻双方的主要联系纽带是情感，情感的合意才是婚姻这种民事关系的核心。有谁规定契约双方主体应该具有互异性呢？同性婚姻只不过与异性婚姻在性交往的方式上存在不一样而已，其核心并没有什么本质区别。当然，有人提出同性婚姻不能繁殖后代，借此来否定同性婚姻。那试问，倘若异性婚姻中可以允许不生育子女（如丁克家族的存在），那么以传宗接代这一观念来否定同性婚姻不也是无稽之谈吗？

      再者，认为同性婚姻违背了传统习惯和宗教的说法更是不成立了。虽然传统习惯和宗教认为的婚姻是异性婚姻，然而随时代的发展，这些观念自身都在发生变化，原有的卖淫存在于异性之间的观念就已经发生了改变，法律上规定的同性之间建立在金钱上交易也是卖淫，就是最好的诠释。另外，人们对同性恋现象的态度也在发生着改变，由原先认为的病态而转为认为是正常行为。那么，在婚姻方面，法律为何不承认同性婚姻的合法性呢？难道法律在此问题上就固守传统，依据传统习惯而反对同性婚姻？显然，随时代变化，人们的道德观念、价值取向的多元化，同性婚姻也应该得到人们价值的认同。

四、结语

      随着社会宽容度的提高和道德多元化的发展，同性恋者必然会愈来愈多地寻求身份认同，争取更多平等的权利。同性婚姻合法化是一种必然的趋势，但是在目前是否要将之合法化以及采用何种法律规制模式，都需要结合各个国家的具体国情和历史经验，而在我国由于传统观念对同性婚姻的排斥，同性婚姻合法化这必将是一个长期的渐进的过程。也许在很久的将来，同性恋者将不受歧视，同性婚姻合法化才将成为现实。

注释：

①维基百科全书．

②性权宣言．世界性学会第14次世界性学会议．1999．8．23-27．

③郭卫华．性自主权研究—兼论对性侵犯之受害人的法律保护．中国政法大学出版社．

2006．5．第23页．

④R．Dworkin．Taking Rights Seriously，Harvard University Press．1978．page272．

⑤王人博，程燎原．权利及其救济．济南：山东人民出版社．1998．230．

⑥王延光．同性恋与艾滋病预防对策．浙江学刊．2001(1)．

⑦圣经．利未记．18.22．

⑧圣经．罗马书．1.27．

⑨李银河．同性恋亚文化．北京：中国友谊出版公司．2002．

⑩桑德罗·斯奇巴尼．民法大全选译(Ⅱ)家庭．费安玲译．北京：中国政法大学出版社．